Son muchas las personas que se hacen la misma pregunta, ya que de su respuesta depende que el constructor esté legitimado o no para aplicar una sanción dineraria por el incumplimiento de la parte más débil de la relación negocial: el consumidor. Para responder la pregunta debemos tener presente que:

• El contrato de promesa de compraventa entre una constructora y un consumidor es un contrato de adhesión, lo que significa que el consumidor no pudo discutir el contenido y el alcance de las obligaciones que emanan del acuerdo de voluntades, simplemente se adhiere a él.
• En tratándose de contratos de adhesión la parte más poderosa no puede abusar de su posición dominante estableciendo cláusulas que desconozcan los derechos de la parte más débil de la relación de consumo.
• La existencia de cláusulas penales o la incorporación de arras de retractación dentro de los negocios jurídicos no son ilegales.
• La cláusula penal o las arras de retractación son una sanción para la persona que incumpla un contrato.
• Una de las prohibiciones que contempla la ley 1480 de 2011 es la de establecer cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
• Una cláusula abusiva es aquella que implica una penalidad en caso de incumplimiento del consumidor, pero no implica una penalidad en caso de incumplimiento de la constructora, razón por la que se genera un desequilibrio del contrato (existen otras tantas y están relacionadas en el artículo 43 de la ley 1480 de 2011).

Ahora bien, para responder la pregunta me debo formular otra pregunta: ¿El contrato de promesa de compraventa o el contrato de opción de compra celebrado con la constructora contiene cláusulas abusivas? La respuesta solo la dará el contrato.

El artículo 43 de la ley 1480 de 2011 enseña que son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

• Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;
• Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;
• Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
• Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;
• Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;
• Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;
• Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;
• Impidan al consumidor resolver el contrato en caso de que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;
• Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;
• Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.
• Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración de este, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;
• (Derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012.)
• Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.
• Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.

Si alguna vez depositó la confianza y los ahorros en una constructora y ahora le quieren aplicar una penalidad por incumplimiento, existen altas probabilidades que pueda recuperar el dinero pagado a título de separación o cuota inicial del apartamento.

¿Dónde queda el incumplimiento del consumidor? Si el contrato contiene cláusulas abusivas el incumplimiento de la parte más débil de la relación de consumo es irrelevante. Igual de irrelevante es que el usuario o consumidor no pueda acceder al crédito hipotecario, que su capacidad de endeudamiento se haya visto disminuida, que con ocasión de la pandemia haya perdido el trabajo, que la entidad de financiamiento no le financie el dinero que necesita o que no posea recursos propios para sufragar el pago de la cuota inicial, etcétera.

Si el contrato contiene cláusulas abusivas podrá recuperar el valor aportado a la constructora.

ÓSCAR EDUARDO TORO ZULUAGA
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